CAPÍTULO VII - O CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBI

CAPÍTULO VII - O CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA CONTRATADA PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS

A luz do ordenamento jurídico o contrato de terceirização apresenta uma peculiaridade em relação aos demais contratos celebrados pela Administração Pública: cabe destacar que os contratos de terceirização – também reflexos da complexidade estatal – constituem instrumento hábil para a delegação contratual de atividades que não correspondam à finalidade última das atribuições estatais, ou seja, que não integrem o rol de atividades consideradas, à luz da ordem jurídica, como finalísticas do órgão ou ente público, mas que, por outro lado, integrem serviços considerados necessários ao funcionamento da atividade pública.

Trata-se, na verdade, de serviços-meio, necessários ao regular funcionamento da entidade pública, tais como limpeza, conservação, vigilância, dentre outros. A respeito do tema, cabe destacar o ensino de Lucas Rocha Furtado:

O objetivo principal é evitar burla a regra da obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos.

Constatando-se que os serviços a serem terceirizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade-fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação do dever de realizar concurso público.

Os trabalhadores da empresa contratada, pela própria natureza desses contratos, em regra, desempenham serviços nas dependências do ente público contratado, ou seja, nas dependências do próprio Estado, em contato direto com os agentes públicos, mesmo sem a manutenção de qualquer vínculo direto de emprego com o Estado. Como já mencionado, a própria natureza desses serviços, ligados, na maioria das vezes, à vigilância, limpeza e conservação das unidades estatais, reclama um contato direto e próximo aos demais servidores, na medida em que os serviços correspondentes são prestados na sede da própria entidade pública.

Preocupado com essa situação, e atento à necessidade de que não há vínculo de subordinação entre o empregado da empresa contratada e o ente público contratante, o legislador fixou a seguinte norma a respeito do tema, constante do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1^o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Ao apreciar o instituto em comento, verificamos que, à medida que os conflitos foram surgindo, com sucessivos inadimplementos de encargos trabalhistas pelas empresas contratadas, a questão foi posta à apreciação da Justiça do Trabalho, a qual, por sua vez, entendeu que o ente público contratante detém responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, na medida em que deve responder por tais débitos caso a empresa contratada – direta empregadora no caso em questão – não detenha numerário suficiente para satisfazer os créditos trabalhistas contra ela reclamados judicialmente.

Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, mediante entendimento consolidado no inciso IV do Enunciado 331, da aludida Corte Superior:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial, art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993

Cumpre salientar que, é atribuída a responsabilidade subsidiária ao ente público contratante com base na culpa in eligendo ou in vigilando do órgão público, derivada da ausência de fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas da empresa contratada.

Isto posto, de certo é o entendimento do referido Enunciado em seu inciso VI, onde estabelece que esteja expresso os créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços serão de responsabilidade do tomador de serviços, de forma subsidiária, inclusive os órgãos da administração pública, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que estes tenham participado da relação processual q que conste do título executivo.