CAPÍTULO I - A TERCEIRIZAÇÃO

1.1 A História da Terceirização

É precioso logo de prima ressaltar a evolução histórica e gradativa do instituto em comento, assim sendo, a Terceirização, é o processo pelo qual uma empresa deixa de executar uma ou mais atividades realizadas por trabalhadores diretamente contratados e as transfere para outra empresa. Nesse processo, a empresa que terceiriza é chamada de contratante” e a empresa que executa a atividade terceirizada é chamada de contratada”.

Insta salientar que o processo de terceirização ocorre sempre entre duas empresas, ou seja, a situação de contratante” e de “contratada” é determinada por uma relação específica entre elas. Por esse motivo, uma “contratante”, em um processo de terceirização, pode ser “contratada” em outro processo e vice-versa.

Foi no capitalismo moderno durante a 2ª Guerra Mundial nos Estados Unidos que surgiu pela primeira vez a modalidade chamada Terceirização. As indústrias bélicas precisavam produzir mais e decidiram se concentrar nas atividades-fim, ou seja, é aquela que faz parte do processo específico de produção do bem ou do serviço que é a razão de ser da empresa, por exemplo, a produção dos motores destinados a veículos produzidos em uma montadora de veículos. As atividades-fim podem ser executadas pela própria empresa ou podem ser terceirizadas e, desta forma, contratar outras empresas para as atividades – meio, ou seja,  é aquela que faz parte do processo de apoio à produção do bem ou do serviço que é a razão de ser da empresa, por exemplo, a Convênio SE/MTE nº 04/2003, Processo nº 46010.001819/2003-27 6

Relatório Técnico - O Processo de Terceirização e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil- limpeza da fábrica em uma montadora de veículos. As atividade-meio podem ser executadas pela própria empresa ou podem estar terceirizadas.

Na década de 80, foi que o processo de terceirização das grandes empresas tomou forma. E, no Brasil, a tendência chegou aos anos 90. Na época de reengenharia as empresas, a fim de baratear custos, tiveram que verificar exatamente o que é sua atividade-fim e o que é sua atividade-meio. Com efeito, a maioria das empresas começou a terceirizar escolhendo as áreas mais modestas como, por exemplo, serviços gerais ou de segurança.

Nos dias atuais, a terceirização é um fato concreto e uma grande filão para as micro e pequenas empresas em geral. A terceirização, antes mesmo de tornar-se algo comum, foi alvo de muitas críticas. A principal é que os trabalhadores estavam perdendo seus direitos.  Ao se apreciar o instituto de Terceirização, verifica-se, pelo entender jurídico que esta deve manter os direitos dos trabalhadores que, no caso do Brasil, são os direitos da CLT.

Nesta toada, com o avançar dos anos, os órgãos públicos também aderiram à proposta. Hoje, a terceirização é uma modalidade usada com muita freqüência pelos governos federal, estadual e municipal. A Lei Geral  para Pequenas Empresas decerto prevê também outras novidades na terceirização como a obrigatoriedade das grandes empresas vencedoras de licitações de contratar pequenas e micro empresas para os projetos.

A terceirização, nos dias de hoje, veio para ficar, pulverizando ainda seu próprio sistema. Insta aduzir as profundas modificações  promovidas nas clássicas relações de trabalho com o desenvolvimento deste instituto, tanto no âmbito das relações privadas como também nas relações de trabalho regidas por normas de Direito público, como as contratações feitas pela Administração Pública.

Ao estudar o fenômeno da terceirização e seu surgimento, o autor Rubens Ferreira¹ de Castro destaca que:

“Antes da II Guerra Mundial existiam atividades prestadas por terceiros, porém não poderíamos conceituá-las como terceirização, pois somente a partir deste marco histórico é que temos a terceirização interferindo na sociedade e na economia, autorizando seu estudo pelo Direito Social, valendo lembrar que mesmo este também sofre grande aprimoramento a partir de então.[1] 

A expressão "terceirização", em sentido amplo, é a transferência de serviços para terceiros.

No Brasil, essa atividade teve seu marco histórico através das empresas do setor automobilístico multinacional a partir da década de 50, especialmente pela contratação de empresas de limpeza e conservação.

A necessidade estratégica e a complexa legislação trabalhista e há de ser concentrar em suas atividades-fim, aliada ao processo de globalização fizeram com que as empresas também buscassem alternativas para o gerenciamento de sua mão-de-obra.

Dessa forma essas empresas começaram a transferir parte de suas obrigações para terceiros a fim de reduzirem custos operacionais, administrarem melhor a sua produção e continuarem competitivas.

A terceirização é um instituto relativamente moderno utilizado tanto pelas empresas privadas quanto pelas públicas para transferência para terceiros de atividades que não estão essencialmente ligadas à sua atividade principal.

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente.

A Terceirização ocorre quando uma empresa contrata outra para executar parte ou um todo da sua atividade. É uma descentralização de serviços, mediante contrato, em que a empresa contratada oferece a mão-de-obra objeto do contrato pactuado entre as partes.

Assim, podemos resumidamente conceituar "terceirização" como a contratação, feita por uma empresa de serviços prestados por uma pessoa física (profissional autônomo - autônomo é o indivíduo que trabalha por conta própria, sob total independência hierárquica, ou seja, livre, sem subordinação de um empregador ou chefe, assumindo os riscos dos seus negócios) ou jurídica, e as empresas contratadas, de prestadoras de serviços - empresa especializada - para realizar determinados serviços de que necessite, desde que não relacionados às suas atividades-fim e sem a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego que são: subordinação, habitualidade, horário, pessoalidade e salário.

1.2 Conceito de Terceirização

Entende-se por terceirização o fato da empresa contratar serviços de terceiros para as suas atividade-meio. Essa denominação deriva do latim tertius, que seria um estranho a uma relação entre duas pessoas. É, portanto, o intermediário, interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, por isso é chamado de terceiro. Poderá a terceirização ser feita também em relação a bens ou produtos, não ficando restrita apenas a serviços. Não há ainda normatização adequada no direito pátrio para o instituto da terceirização. Têm-se matérias de terceirização construídas pela doutrinas e jurisprudências, notadamente a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.  A terceirização refere-se a um modo de gestão empresarial e de contratação da força de trabalho, inclusive com respaldo jus trabalhista.

Há ainda alguns doutrinadores que entendem tratar-se de um contrato que visa a suprir determinadas necessidades das empresas de forma que possam atingir os resultados das atividades com mais eficiência e menos gastos, por isso atribuem à denominação de ‘contrato de fornecimento’ à terceirização.

De certo, esse posicionamento sustentado não se poderia utilizar a expressão contrato de fornecimento para o tema em estudo, pois significaria um contrato de Direito Comercial, e, em se tratando da terceirização, apesar de existir o referido contrato, o que realmente vai nos interessar é a relação do trabalhador e do terceirizado com a empresa que recebe a prestação de serviços. Destarte não poderíamos atribuir ao nome de contrato de fornecimento, pois estaria muito mais próximo da subcontratação, locação de serviços ou da empreitada.

1.3 Razões para a Terceirização

O Brasil passou por uma série de mudanças institucionais e estruturais no final dos anos 80 e início da década de 90. De um lado, a Constituição de 1988 estabeleceu um novo marco institucional; de outro, o esgotamento do processo de substituição de importações e a intensificação do fenômeno da globalização impulsionou a abertura da economia ao exterior, realizada de forma abrupta e dissociada de políticas industrial e agrícola.

Nesse período, foram adotadas medidas que visavam estimular a competitividade dos produtos brasileiros para enfrentar as novas condições impostas pelos mercados nacional e internacional. Destacam-se, entre várias outras, o incentivo à reestruturação produtiva; a privatização de varias empresas públicas; a desregulamentação das relações de trabalho; a legislação antitruste e as novas leis de proteção ao consumidor; a liberalização comercial e as novas regras para investimentos diretos.

Em virtude do modelo de funcionamento da economia global, as pequenas e médias empresas conseguem manter seus espaços e importância quase sempre por meio de processos de terceirização, franquias e subcontratações, estando subordinadas a decisões estratégicas de empresas transnacionais e integradas as suas cadeias produtivas. Entretanto, o fornecedor, ou a empresa contratada de uma grande empresa, tanto pode ser uma pequena ou média empresa, como uma grande corporação, dependendo dos preços relativos e da qualidade do produto oferecido.

Segue abaixo, as principais razões que justificam a Terceirização de acordo com as empresas:

- é procedimento necessário para o sucesso das inovações organizacionais e gerenciais pretendidas;

- redução de custos ou transformação de custos fixos em custos variáveis;

- simplificação dos processos produtivos e administrativos;

- a empresa terceira sempre encontra soluções mais criativas e menos onerosas para a produção, o que elimina parte do desperdício e do comodismo que, segundo os próprios empresários, é característico das grandes empresas contratantes;

- redução do quadro direto de empregados

- um novo relacionamento sindical

- desmobilização dos trabalhadores para reivindicações

- desmobilização para greves

No Brasil, em virtude da ênfase dada aos aspectos relacionados à diminuição de custos nos processos de terceirização, as grandes empresas enxugaram suas atividades, principalmente, por meio de corte de postos de trabalho, e mantiveram uma proporção pequena de trabalhadores fixos com    contrato de trabalho direto nas atividades fim da produção. As demais ocupações passaram por uma diversificação de contratos de trabalho – quase sempre levando a relações precárias - propiciada pela terceirização.

Verifica-se que essa terminologia  é de suma relevância o estudo de um determinado instituto jurídico, por conta das várias conotações que ele pode ter e, principalmente, quando este afeta a relação de trabalho.

Trata-se, sob essa nova denominação, apenas de um contrato de prestação de serviços de apoio empresarial, que examinará, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio. 

Há ainda outros doutrinadores que entendem tratar-se de um contrato que visa a suprir determinadas necessidades das empresas de forma que possam atingir seus resultados com mais eficiência, por isso atribuem à denominação de ‘contrato de fornecimento’ à terceirização.

Nota-se, entretanto, que esse posicionamento argumentando não  poderia utilizar a expressão contrato de fornecimento para o tema em estudo, pois significaria um contrato de Direito Comercial, e, no caso da terceirização, apesar de existir o referido contrato, temos que o que vai nos interessar é a relação do trabalhador e do terceirizado com a empresa que recebe a prestação de serviços. A isso não poderíamos dar o nome de contrato de fornecimento, pois estaria muito mais próximo da subcontratação, da locação de serviços ou da empreitada.

Sobreleva verificar  que, no Brasil, o termo ‘terceirização’ foi adotado inicialmente no âmbito da administração de empresas. Posteriormente, os tribunais trabalhistas também passaram a utilizá-lo, podendo ser descrito como a contratação de terceiros visando à realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa.

Nesta pesquisa, adotou-se o termo ‘terceirização’, data vênia, as oposições ao seu uso, por força de ser o mais empregado no cotidiano e por ser mais compreensível seu significado terminológico diante do contexto da pesquisa, que é a questão da responsabilidade contratual por débitos trabalhistas, já que o próprio termo, por si só, já possui a conotação de relação de trabalho.

Mediante os fatos expostos, convém sublinhar que os autores se valem de termos terminologicamente indefinidos para adequá-los aos seus conceitos conforme suas necessidades. E, tendo como sedimentado as ponderações lançadas, dessa maneira, ocorreu o fenômeno da terceirização, pois, por vários deles definido, cada qual lhe emprestou uma característica própria que pudesse expressar melhor seu posicionamento, ou que lhe fosse mais conveniente. Além do mais, este fenômeno é uma realidade presente no mercado de trabalho, portanto, deve-se estudar e conhecer seus propósitos e as implicações desse novo modo de organização das empresas e de seus trabalhadores.

1.4 Natureza Jurídica

A natureza jurídica da terceirização é contratual, consistindo no acordo de vontades celebrado entre duas empresas, de um lado a contratante, denominada tomadora, e de outro lado à contratada, denominada prestadora, pelo qual uma prestará serviços especializados de forma continua à outra, em caráter de parceria.

A terceirização, portanto, enquadra-se em uma das espécies contidas no gênero denominado “contratos de atividade”, entendimentos como “aqueles em que alguém se compromete a colocar a sua atividade em proveito de outrem mediante remuneração”.[2]      

São exemplos de contratos de atividade a empreitadas, a locação de serviços, o mandato, a comissão mercantil, o contrato de trabalho, entre outros.

Tendo como sedimentado as ponderações lançadas, cumpre-nos, portanto, fazer breve análise dessas formas contratuais para complementar o trabalho ora elaborado e possibilitar possíveis  menções no seu transcorrer.

Foi no Direito Romano que a empreitada teve origem,  denominava-se  locatio operis, na qual “não se leva em conta à razão de cada um dos serviços, que devem ser prestados, mas sim a execução da coisa toda”.[3] 

Com efeito, insta destacar, que, a locação de serviços, também oriunda do Direito Romano, era denominada como locatio operarum, onde, “ao contrário, o que se leva em conta é o serviço”.[4]  São exemplos da diferença entre essas duas modalidades de locação: “cuidar de uma casa, cultivar um campo, conduzir um carro, a tanto por mês ou por ano, são casos típicos de locatio operarum; construir uma casa, conduzir tal navio a determinado lugar, por tal preço, são casos de locatio operis faciendi ou redemptor operis”.[5]

Tanto a empreitada quanto a locação estão prevista em nosso Código Civil, respectivamente nos arts. 1.237 e 1.216. Seguindo a lição romanística, diferem entre si, pois a primeira é conceituada como sendo “o contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra, mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado”,[6] enquanto a segunda é o contrato “em virtude do qual, dos contratantes, o locador se compromete a prestar certos serviços, que o outro, denominado locatário, se obriga a remunerar”.[7]   

Logo, podendo a terceirização compreender tanto a execução de uma obra quanto a execução de um serviço, resta claro que a análise do contrato celebrado determinará quais as regras a serem aplicadas no âmbito do Direito Civil, ora caracterizando-se como empreitada, por vezes com fornecimento de materiais, ora como locação de serviços.

O que objetivamente importa para o Direito do Trabalho é verificar se na terceirização existem atos que visem a fraudar, impedir ou desvirtuar dos consagrados direitos trabalhistas – afastando-os e garantindo, assim, a aplicação destes.   

Apesar do instituto em comento não se confundir com a subcontratação e também com a empreitada em muitas doutrinas, são assim apresentadas de maneira semelhante, pois se utilizam da mesma forma de contratação, entretanto, com resultados diversos.

Como leciona Sérgio Pinto Martins[8], no tocante ao instituto em comento, nos diz o quão é difícil dizer qual é a natureza jurídica da Terceirização, pois existem opiniões diversas e que precisam ser analisadas, pois se apresentam vários elementos em relação aos contratos de terceirização, podendo ser eles distintos: onde há o fornecimento de bens ou serviços – chamado de empreitada, quando o que importa na verdade é o resultado; o de concessão; de consórcio entre outros. E, nesses casos, a natureza jurídica será determinada tomando por base o tipo de contrato utilizado ou da combinação de vários deles.