|
CAPÍTULO IV - A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
CAPÍTULO IV - A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Por ocasião desta contratação, está contida na redação do Enunciado 331 do TST, com o objetivo de garantir a aplicação das normas do Direito do Trabalho nas hipóteses de existência de terceirização. Estando a tomadora presente na ação desde o seu início, será responsabilizada pelo inadimplemento das verbas decorrentes da relação de emprego havida entre o trabalhador e a empresa que tenha lhe prestado serviço ligados à atividade-meio. Essa responsabilidade subsidiária garantirá a satisfação do credito do trabalhador se a empresa prestadora de serviços não for encontrada, se esta não possuir patrimônio ou se este for insuficiente. Trata-se, portanto, de construção jurisprudencial evolutiva, que visa a “assegurar ao empregado a liquidez de seus direitos”.
Entende-se, o conceito de responsabilidade subsidiária “A que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender aos imperativos da obrigação assumida”. É o que ocorre em relação à responsabilidade solidária dos sócios, que se fixa numa responsabilidade subsidiária. E por isso é que, quando a sociedade não tem haveres para cumpri-las com o produto de seus bens particulares.
Ademais, para que não haja confusão entre responsabilidade solidária e a subsidiária, é importante que o legislador regulamente a responsabilidade da tomadora de serviço na terceirização, como também outras hipóteses de interposição de empresas, até mesmo para aquelas ilícitas, pois assim atenderá aos princípios de Direito do Trabalho, protegendo o hipossuficiente e criando obstáculos para tentativa de fraudar direitos trabalhistas consagrados.
O Tribunal Superior do Trabalho, apercebendo-se da lacuna da lei, pretendeu uniformizar a jurisprudência, editando o Enunciado de número 331.
Desde a sua publicação, a Súmula do Enunciado em questão tem suscitado diversas dúvidas, principalmente em se tratando de terceirização no serviço público. Até hoje, não se tem uma posição firme e definida acerca da responsabilidade subsidiária do ente público, pelos direitos do empregado contratado pela empresa prestadora de serviços. Entretanto, muito se discute acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da entidade da administração pública, na hipótese de inadimplemento, pelo empregador (empresa prestadora de serviços) dos direitos oriundos do contrato de trabalho.
A Lei n° 8.666/93, em seu art. 71, § 1°, estabelece que à administração pública não será transferida a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, quando inadimplente o contratado. Com apoio no art. 71, muitas entidades públicas têm pedido a sua exclusão da lide, por ilegitimidade passiva "ad causam".
A Constituição da República, em seu art. 1°, elegeu os valores sociais do trabalho como sendo um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Constatada, pois, a inidoneidade da empresa empregadora (ou de seus sócios), é direito do empregado buscar a satisfação de seus direitos trabalhistas perante a empresa tomadora de serviços, ainda que entidade pública. É que, onde a Lei Maior não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
Assim sendo, já decidiu o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região, em brilhante Acórdão da lavra do eminente Juiz SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA (TRT/RO/0328/95):
LEI N. 8.666/93 - ARTS. 71 E 121 - EFEITOS - Aduz o dispositivo 71 da Lei n. 8.666/93 que "o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato" e o seu parágrafo primeiro exclui a responsabilidade do Poder Público pela quitação destes encargos.
Todavia, ocorre que o trabalho foi considerado pela Constituição da República um valor social, um dos fundamentos do Estado Democrático do Direito (art. 1°, IV), tanto que a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho (art. 170) e a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193). Diante destes princípios fundamentais, não resta espaço para aplicação do art. 71 da Lei n. 8.666/93, porque este privilegia o capital em detrimento do trabalho; coloca a Administração Pública em prioridade sobre o Direito Social do Trabalho e, por fim, torna as entidades estatais irresponsáveis por seus atos. Ademais, o dispositivo 121 da Lei nº 8.666/93 exclui cabalmente de seu campo de aplicação os contratos administrativos celebrados anteriormente à sua vigência. Não se busca aqui o vínculo de emprego diretamente com a tomadora do serviço, em face da vedação constitucional (art. 37, II, CF/88), porém, a responsabilidade subsidiária é salutar para resguardar os direitos do obreiro. Se o particular responde pelos danos causados por culpa "in eligendo" e "in vigilando", o Estado, cuja finalidade precípua é a realização do bem comum, também deve responder, porquanto não se pode alcançar o bem da coletividade à custa do sacrifício de alguns, ou seja, os laboristas que não percebem seus direitos oriundos do serviço prestado. Por conseguinte, com espeque no inciso IV do Enunciado n. 331/TST, arcará a autarquia federal, subsidiariamente, pelas verbas trabalhistas deferidas pelo Juízo "a quo".
Entrementes, constata-se, também, que a Lei nº 8.666, cuja vigência foi a partir de 22/06/93, possui caráter geral. E que o Enunciado 331/TST, publicado em 21/12/93 (posteriormente à lei), tem aplicação específica ao Direito do Trabalho.
E, finalmente, já se disse que os incisos do Enunciado 331 do Colendo TST não podem ser interpretados isoladamente e que o inciso IV só deve ser compreendido em consonância com o seu inciso II. Tal argumento, todavia, perde sustentação, em face da circunstância de que o inciso IV do Enunciado 331 não faz distinção. E, quando este verbete quis se referir especificamente à administração pública, o fez expressamente (inciso II).
De certo, é bem claro que, à Administração Pública restará o direito de regresso em face do contratado (ou até, se for o caso, de seus sócios) ou do responsável (nos casos de dolo ou culpa, § 6° do art. 37 da CF/88).
Ilustra ainda evidenciar, no que pertine à terceirização, pois consoante palavra do próprio TST funda-se a responsabilidade subsidiária nas modalidades de culpa in eligendo e in vigilando, imputáveis ao agente público responsável pela contratação e fiscalização do contrato no momento em que a empresa contratada causar dano a terceiros, senão vejamos:
a - Culpa in eligendo: é responsabilizar a contratante do serviço terceirizado por escolher mal a empresa prestadora.
b - Culpa in vigilando: é atribuída a culpa a empresa contratante do serviço terceirizado, quando esta fiscaliza os seus contratados.
A Lei n. º 8.666/93, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, dispõe literalmente:
“Art. 71. o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do Contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais, e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. ”(Redação dada pela Lei nº 9.032. de 28.04.95)
O Enunciado 331 do Colendo TST é anterior à lei n. º 8.666/93 com redação dada pela lei n. º 9.032/95, e entre ambos, obviamente prevalece a Lei. Aplicar o inciso IV do Enunciado supra referido é negar vigência à Lei das Licitações e contrariar o princípio da legalidade, infringindo desta forma o quanto dispõe o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
Fazendo ainda referencia ao Enunciado 331 que é anterior a lei nº 8.666/93, com redação dada pela lei nº 9.032/95, e entre ambos, percebe-se que obviamente a prevalência da Lei. Aplicar o inciso IV do Enunciado supra referido é negar vigência à Lei das Licitações e contrariar o princípio da legalidade, infringindo desta forma o quanto dispõe o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
Ao volver um olhar analítico para o instituto em comento, pode-se verificar a existência de entendimento firmado na Justiça especializada que jamais se pode admitir a utilização de Súmulas com o intuito de negar a aplicabilidade de dispositivo legal que se encontra plenamente em vigor.
Segue transcrito abaixo entendimento da jurisprudência::
“Nesse rumo, impende salientar que a Administração Pública só responde subsidiariamente por débitos trabalhistas das empreiteiras por ela contratadas se comprovado ter ocorrido fraude no processo de licitação ou que foi ele mera simulação para obter mão-de-obra contratada ilegalmente através de terceira empresa. Se foi normalmente licitada uma empreitada global de serviços de manutenção ou construção de obras públicas, serviços de limpeza ou vigilância, não responde a administração, nem de forma subsidiária, pelos débitos da empreiteira, ainda que insolvente esta” (TRT/SC/RO nº 9232/2000)
Insta destacar que a aplicabilidade do Enunciado 331 do TST, em face de Empresas Públicas, ataca frontalmente lei federal em vigor, mais especificamente o art. 71 da Lei 8666/93, retromencionado, desrespeitando destarte o Princípio da Tripartição dos Poderes da República e da autonomia de cada um destes, uma vez que o órgão judicante cuja função é, precipuamente, julgar, acaba por subtrair a função de legislar própria dos parlamentares.
Ademais, impende analisar a possibilidade ou não de responsabilização subsidiária do ente público, diante da inexecução dos pactos de emprego firmados, diretamente, com empresas terceirizadas.
Na seara trabalhista, até 24 de novembro de 2010, a regra geral era a de que a responsabilidade subsidiária era cabível, quando o empregador principal tornava-se inadimplente (Enunciado 331, IV, do C. TST), tendo em conta a culpa “in elegendo” do empregador.
Todavia, o legislador pátrio reservou maior proteção ao ente público, aos estabelecer regras específicas, com a finalidade de proteger o erário e evitar que procedimentos duvidosos possam esconder fraudes em prejuízo do patrimônio público.
Ressalta-se, outrossim, que somente a União possui competência para legislar sobre o direito laboral ou regras que interfiram em seu contexto, além de normas gerais sobre licitação no âmbito federal, estadual e municipal, conforme se depreende do art. 22, I e XXVII, da Carta Magna.
Nesse sentido, a União editou a Lei 8.666/93, com as alterações da Lei 8.883/94, em seu artigo 71 (Lei das Licitações), excluindo qualquer tipo de responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta em relação aos encargos trabalhistas, como já vimos no decorrer deste trabalho.
O óbice do artigo 37, II, da Constituição Federal e da Lei 8.666/93, somado ao fato de que não há qualquer relação de pessoalidade e subordinação no contrato típico de terceirização, impedem qualquer liame de responsabilidade com o ente público.
Por fim, corroborando com o acima exposto, por votação majoritária, durante sessão realizada no dia 24 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações). O aludido dispositivo estabelece que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização.
Tecidas as considerações sobre o tema proposto, entendemos desta forma que, com base no art. 37, par. 6º, da CF, tratando-se de responsabilidade objetiva, tendo em vista que o representante da Administração, especialmente designado para acompanhar a execução contratual, se omitiu de verificar o adimplemento das referidas verbas, ocasionando dano direto aos trabalhadores da empresa terceirizada.
Agora, caso não se trate de responsabilidade objetiva e sim subjetiva, quando deverá o trabalhador provar a omissão na fiscalização contratual por parte do ente publico, deve, portanto, aplicar, analogicamente, a inversão do ônus probatório, prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC c/c art. 8º, caput e § único, da CLT.
Deverá neste caso a Administração provar que a inadimplência não decorreu de sua omissão, o que será bastante improvável, tendo em vista que sua obrigação seria a de rescindir imediatamente o contrato com a empresa terceirizada, na hipótese dos encargos trabalhistas deixarem de ser adimplidos, conforme preconiza o art. 78, inciso I da Lei de Licitações nº 8.666/93, bloqueando os valores que seriam repassados à empresa e destinando-os diretamente aos trabalhadores, com autorização judicial.
Com efeito, insta destacar, com grossos traços que, o instituto de responsabilidade subsidiária, é, na verdade um assunto de muita divergência e controvérsia no meio de muitos doutrinadores e decisões jurisprudenciais, essa idéia carece de muito amadurecimento dentro do ordenamento jurídico.
Salta aos olhos, contudo, que o próprio parecer reformulado do relator da CTASP - Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público - em que esclarece: “não nos parece que a responsabilidade subsidiária seja prejudicial ao trabalhador, uma vez que, havendo condenação pela Justiça do Trabalho, o patrimônio da empresa contratante também poderá ser atingido para satisfazer os direitos trabalhistas”
Ora, é a questão da responsabilidade subsidiária prejudicial aos trabalhadores no que diz respeito aos seus recebimentos de direitos trabalhistas, ora, não.