CAPÍTULO VI - FRAUDE

CAPÍTULO VI - FRAUDE

Age contra a lei quem a viola diretamente. Age em fraude à lei aquele que indiretamente frustra o resultado que dela se espera.

A fraude à lei consiste buscar um resultado, por qualquer meio ou artifício, que a lei cogente pretendeu evitar, com o objetivo de prejudicar terceiros.

A fraude à lei pressupõe a incompatibilidade do resultado obtido em determinado suporte fático e a regra que se pretendeu ver aplicada. Por outras palavras, a incidência de determinada regra sobre determinado suporte fático estaria em absoluta discrepância, caracterizando a fraude à lei que, efetivamente, deixa de ser aplicada, de forma a prejudicar terceiros. Por essa razão, diz-se que a fraude à lei é a violação indireta da lei. 

Caso os tomadores de serviços sejam coniventes com a sonegação de impostos, fraudes sociais e/ou trabalhistas serão denunciados como co-responsáveis nos respectivos processos previdenciários ou trabalhistas movidos contra essas empresas.

6.1 Responsabilidade tributária

Antes de mais nada, há que se dizer que a primeira indagação que surge, em decorrência de um processo de terceirização mal conduzido, reside em saber em que ponto fica evidenciado a simulação ou a fraude à lei, e sobre a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, das contribuições previdenciárias, bem como das verbas trabalhistas devida numa relação empregatícia, tais como: férias, 13º salário, horas extraordinárias, indenização por rescisão contratual etc.

Outrossim, com relação à responsabilidade pelos tributos devidos, julgamos importante uma breve incursão no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) para analisar sua abrangência ao versar sobre contribuinte, responsável e solidário pelo adimplemento da obrigação tributária. 

Contribuinte e responsável, o art. 121 do referido diploma legal define como contribuinte e, portanto, sujeito passivo da obrigação tributária, aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador e, como responsável, quando, se revestir na condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei. 

Todavia, as situações específicas, eleitas pelo legislador para atribuir ao contratante à condição de responsável, têm por objetivo assegurar ao poder tributante o adimplemento da obrigação.

Essas situações específicas mencionadas relacionam-se à retenção de tributos na fonte pagadora (contratante). É o caso do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre prestação de serviço e, criada recentemente, da retenção da contribuição previdenciária (cota patronal) em determinados contratos de prestação de serviços (cessão ou empreitada de mão-de-obra), incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo, nos termos da Lei nº 9.711/98 e Ordem de Serviço do Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSS nº 203/99.

6.2 Responsabilidade pelas contribuições previdenciárias

Em seu art. 31, a Lei nº 8.212/91, previa a relação solidária entre o prestador e o tomador de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, pelas obrigações previdenciárias relativas aos trabalhadores alocados à prestação dos serviços.

Contudo, em face da alteração introduzida pela Lei n° 9.711/98, a solidariedade prevista no artigo foi substituída pela sistemática da retenção de 11% da contribuição previdenciária sobre o valor bruto de cada Nota Fiscal ou Fatura de Prestação de Serviço, a ser recolhida aos cofres da seguridade social e, posteriormente, compensando pela prestadora de serviços.

Posteriormente a Lei n° 9.876/99 revogou esse sistema de retenção na fonte, instituindo a incidência da contribuição sobre o valor das notas fiscais ou faturas de serviços emitidas pelas cooperativas às empresas contratantes dos seus serviços.

6.3 Responsabilidade por débitos trabalhistas

No tocante às verbas trabalhistas, a questão não nos parece de maior complexidade, pois a responsabilidade por seu adimplemento é, objetivamente do empregador. Não há que se falar em subsidiariedade ou solidariedade, salvo no caso de terceirização de empresa de um mesmo grupo econômico, nos termos do art. 2°, Inciso 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho:

Inciso 2º sempre que uma ou mais empresa, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou      administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer   outra atividade econômica, serão para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas.